L'internationalisation normative en droit de l'informatique; et pourquoi pas la coopération?

Par René Côté[1]

Au cours du présent Congrès organisé par l'AQDIJ, plusieurs personnes auront l'occasion de nous entretenir des plus récents développements en droit de l'informatique et en informatique juridique. Mon propos sera un peu différent. Je tenterai de prendre un certain recul en analysant comment émerge le droit de l'informatique.

Mon propos tournera donc autour de trois idées de fond:

D'abord, le droit de l'informatique est un domaine du droit où le phénomène d' "internationalisation normative" prend une place prépondérante. L'internationalisation normative ou, si l'on préfère, le processus par lequel différents systèmes juridiques nationaux s'entrechoquent pour converger dans une direction commune, caractérise souvent les régimes juridiques encadrant les technologies. Ces processus d'internationalisation sont parfois liés aux espaces extra-frontaliers où se déploient de nouvelles technologies[2] (droit de l'espace, droit aérien, droit de la mer), ou encore à la nécessité d'assurer la compatibilité des systèmes techniques nationaux (télécommunications). On les retrouve encore lorsque des connaissances scientifiques (danger des radiations émises par des explosions atmosphériques d'engins nucléaires, effet de serre, protection de la couche d'ozone) mettent en évidence une menace planétaire ou lorsque les scientifiques veulent se donner des règles éthiques dépassant les frontières étatiques (technologies de reproduction).

Dans le cas de l'informatique, et c'est là ma deuxième idée, c'est la domination économique des États, et plus particulièrement de l'un d'entre eux, qui semble être la clé de voûte de ce processus d'internationalisation. Je rassure à l'avance les sceptiques, je ne prétends pas ici que l'ensemble du processus d'internationalisation en droit de l'informatique se limite à ce seul aspect, mais il agit de façon très significative.

La troisième idée c'est qu'il y aurait, selon nous, d'autres façons de procéder à l'internationalisation en délaissant la confrontation pour la coopération!

Trois exemples serviront à illustrer mon propos. Le premier nous ramènera au tout début du débat sur la protection des programmes d'ordinateur avec le choix fait aux États-Unis d'Amérique de recourir au régime du "copyright". Le deuxième exemple porte sur l'adoption du régime sui generis en ce qui a trait à la protection des circuits intégrés. Enfin, nous examinerons l'offensive américaine visant à obtenir l'élaboration d'accords internationaux s'ouvrant sur de nouveaux domaines.

Une des premières questions que posait l'introduction de l'informatique au droit était celle de la protection des programmes d'ordinateur.[3] Or, malgré l'annonce faite par le Bureau du droit d'auteur américain en mai 1964 à l'effet qu'il accepterait les demandes d'enregistrement pour les programmes d'ordinateur, relativement peu de demandes d'enregistrement furent déposées au cours des années '60. La raison en était fort simple: les constructeurs d'ordinateurs, qui dominaient alors l'industrie informatique, étaient à l'époque opposés à cette pratique. Les propos tenus en 1967 par M. Cunningham, directeur chez IBM, au cours d'un colloque organisé à Strasbourg par le Centre d'étude international de la propriété industrielle (CEIPI), illustre bien cette opposition. En un mot la protection des programmes d'ordinateur aurait pour effet de retarder plutôt que d'accélérer le développement et la diffusion des technologies informatiques.[4]

Cette position s'explique en grande partie par l'aproche commerciale retenue par IBM à cette époque. En effet, jusqu'à la fin des années '60, IBM vendait ses ordinateurs mais donnait ses programmes. La firme américaine encourageait même ses clients à joindre des clubs d'utilisateurs ayant pour but de développer de nouveaux logiciels.[5] C'était l'époque des pionniers de l'informatique et le partage des connaissances semblait le meilleur moyen de faire avancer la technologie informatique ... et moussait ainsi la vente d'ordinateurs.

Toutefois, IBM dût se résoudre, suite à la demande formulée en ce sens par le département de la Justice américain, à séparer la facturation de ses ordinateurs de celle de ses logiciels.[6] L'industrie du logiciel pouvait alors se développer et c'est elle qui réclama la protection des logiciels.

En fait plusieurs mécanismes juridiques auraient pu être utilisés pour protéger les logiciels: le brevet d'invention, le droit d'auteur ou même un régime sui generis.[7]

Pour l'industrie informatique, le brevet d'invention semblait présenter peu d'intérêt. Le formalisme de cette protection qui génère coûts et délais constituait un désavantage important pour une création dont la vie utile est de courte durée. De plus, la mécanique juridique des lois sur le brevet qui exclut la possibilité de breveter des principes scientifiques et des formules mathématiques, posait des obstacles majeurs à la brevetabilité des programmes d'ordinateur.[8] Il faut toutefois reconnaître que ce type de protection présente un intérêt pour certaines industries, notamment l'industrie pétrolière,[9] qui inventent des procédés faisant appel à des programmes d'ordinateur.[10]

Les États-Unis ont eu à gérer les premiers ces tensions et dès le milieu des années '60, le Bureau américain des brevets et des marques de commerce de même qu'une commission nommée par le Président Johnson s'étaient penchés sur le problème.[11] Ce fut toutefois la décision de la Cour suprême dans l'affaire Gottshalk v. Benson,[12] qui fixa les paramètres de la brevetabilité des programmes d'ordinateur ou plutôt de leur non brevetabilité. Pour le tribunal américain, on ne peut breveter un algorithme permettant de convertir un nombre en base 10 à un nombre en base 2.

La voie tracée par la Cour Suprême des États-Unis sera reprise par la Convention sur le brevet européen signée à Munich le 5 octobre 1973. Le paragraphe 53 (2) (c) de cette convention prévoit en effet que les programmes d'ordinateurs ne peuvent être considérés, en tant que tel,[13] comme une invention.[14]

Si les États-Unis avaient maintenu le cap, il est probable qu'on aurait pu trouver une solution cohérente à l'égard de la brevetabilité des programmes d'ordinateur. Toutefois, les décisions prises depuis 1980, et notamment depuis le jugement de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Diamond v. Chakrabarty[15], ont eu des répercussions directes dans le domaine de l'informatique[16] avec deux autres jugements de la Cour suprême: Diamond v. Bradley[17] et Diamond v. Diehr.[18]

La Court of Appeals for the Federal Circuit créée en 1982,[19] utilisa la marge de manoeuvre laissée par la Cour suprême et s'inspira de la jurisprudence de l'ancienne Court of Customs and Patent Appeals[20] pour accorder un nombre important de brevets d'invention pour des programmes d'ordinateur.

Le commentaire de Michel Racicot lors du Congrès de 1989 de l'Association littéraire et artistique international ne laisse planer aucun doute sur l'attitude que devraient adopter les autres pays industrialisés:

<<On peut cependant, à la lumière de l'influence technologique et économique des États-Unis, penser que la conception américaine de la brevetabilité des programmes d'ordinateur s'étendra dans les autres pays industrialisés de manière à éviter que la lex americana ne devienne le refuge privilégié des inventeurs, même étrangers.>>[21]

La protection par brevet des programmes d'ordinateur ayant été écartée, en principe, dès le début des années '70, deux alternatives demeuraient: la protection par le droit d'auteur et la création d'un régime sui generis. L'Organisation mondial de la propriété intellectuelle (OMPI) optait dès 1973 pour un système sui generis de protection des programmes d'ordinateur. Ces travaux de l'OMPI débouchèrent même sur la préparation de dispositions types sur la protection du logiciel[22] de même qu'à un projet de traité sur la protection du logiciel. Les efforts de l'OMPI furent cependant mis de côté par l'action d'une seule nation, les États-Unis d'Amérique.[23] Le Congrès a en effet adopté en 1976[24] et 1980[25] un certain nombre d'amendements qui permettaient à un programme d'ordinateur d'être protégé quelque soit le support sur lequel il était fixé[26], qui apportaient une définition au <<programme d'ordinateur>>[27] et qui amenaient certaines limites aux droits conférés au détenteur du droit d'auteur sur un programme d'ordinateur.[28]

La place prépondérante prise par les États-Unis dans l'industrie des logiciels a amené les autres États "occidentaux" à s'aligner sur le type de protection adopté dans ce pays, malgré les différences entre les régimes juridiques nationaux relatifs aux droits d'auteur. Pour un pays comme le Canada, les ajustements devant être apportés à la Loi sur le droit d'auteur ne présentaient pas de dilemmes particuliers. Dans d'autres pays, et notamment chez certains pays européens, les choix étaient beaucoup plus déchirants. On assiste donc en France à un abaissement du "seuil" de l'originalité[29] et à l'élimination de toute autre condition, notamment en ce qui a trait au caractère esthétique ou au mérite de l'oeuvre, pour qu'un logiciel soit protégé par le droit d'auteur.[30] De même, la loi française et celle d'autres pays européens doivent être modifiées de façon à réattribuer les droits d'auteur sur un logiciel à l'employeur plutôt qu'à son auteur.[31] Cette solution a d'ailleurs été formellement retenue par le Conseil des communautés européennes dans la Directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur.[32] L'Europe s'aligne sur les solutions américaines.

Cet alignement s'explique en grande partie par le "confort" de la protection internationale accordée par les traités internationaux relatifs au droit d'auteur. En effet, l'élaboration d'un régime sui generis aurait impliqué une négociation longue et potentiellement pénible, entre des États ayant des objectifs opposés, regroupés dans deux organisations internationales, l'OMPI et l'UNESCO, et débouchant sur un processus de ratification pouvant se prolonger dans le temps. Le recours au droit d'auteur était pratique en ce que les instruments internationaux étaient déjà prêts. Peu importe que les régimes du copyright américain et ceux du droit d'auteur de certains pays comportent de notables distinctions. Les États-Unis avaient décidé, le monde devait se conformer.

L'initiative unilatérale d'un État aussi puissant que les États-Unis constitue sans doute l'exemple le plus bénin des modes d'internationalisation que nous abordons ici, mais il dénote sans conteste un climat d'indifférence à l'égard des États s'inspirant d'autres traditions juridiques.

Dans notre deuxième exemple, nous verrons toutefois les visées beaucoup agressives des États-Unis à l'égard des autres États.

Un autre enjeu de taille s'est développé au cours des années '80, celui de la protection des micro-plaquettes. Les micro-plaquettes[33] sont utilisées tant comme support pour les microprocesseurs que pour le stockage d'information (mémoire vive, RAM, ou mémoire morte, ROM ou EPROM). Ces micro-plaquettes sont aujourd'hui utilisées dans une grande variété de produits, des ordinateurs aux appareils téléphoniques en passant par les fours micro-onde et même les machines à laver. Elles ont aussi été étroitement associées au développement des micro-ordinateurs.

Leur protection en vertu des règles générales du droit d'auteur ou du droit des brevets posait de nombreux problèmes.[34] Ce sont, encore une fois, les États-Unis qui prennent l'initiative et légifèrent dans ce domaine.

Le Congrès américain décide en effet d'amender la loi sur le droit d'auteur en y ajoutant un nouveau chapitre qui traite spécifiquement de la protection des micro-plaquettes.[35] On rejette donc la solution utilisée pour régir les programmes d'ordinateur qui consistait en une série d'amendements aux articles existants de la loi et on crée de nouveaux mécanismes avec leurs définitions propres qui s'écartent du régime général de cette loi. C'est donc une protection sui generis qui est retenue.

L'objet de cette loi est d'accorder des droits exclusifs au créateur d'un <<masque>> de micro-plaquette faisant preuve d'originalité et dont le dessin n'est pas courant dans l'industrie pour une durée de dix ans, le tout étant sujet à une procédure d'enregistrement. Ce type de protection s'écartant des dispositions des lois sur le droit d'auteur, il fallait adopter des mécanismes permettant de déterminer l'éligibilité des ressortissants étrangers à la protection d'un masque de micro-plaquette aux États-Unis.

Deux possibilités furent retenues par la loi américaine. Le ressortissant d'un pays étranger qui n'est pas domicilié aux États-Unis pourra se prévaloir de la protection accordée en vertu du Chapitre 9 de la loi sur le droit d'auteur s'il est ressortissant d'un pays partie à un traité régissant les micro-plaquettes auquel les États-Unis seraient également parties. Pour satisfaire à cette exigence, l'OMPI a élaboré le Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés qui permet à toutes les parties de bénéficier d'une clause de traitement national. Toutefois, ce traité ne semble pas voué à jouer le rôle qu'il aurait pu jouer dans la mesure où, lors de son adoption le 26 mai 1989, le vote favorable de quarante-neuf États se heurta au vote négatif de deux États: les États-Unis et le Japon.[36] Quand on sait la place que prennent ces deux pays dans la production mondiale de nouvelles micro-plaquettes, on peut douter de l'efficacité de ce traité.[37]

Il faut noter que l'opposition des États-Unis portait notamment sur l'attribution de licence obligatoire (i.e. sans le consentement du propriétaire du masque), sur la durée de la protection fixée à un minimum de huit ans plutôt que dix ans comme le prévoit la législation américaine et sur la procédure de règlement des différends.[38]

En l'absence d'accord international sur le sujet, la loi américaine prévoyait le recours à une arme puissante, le principe de la réciprocité. Le paragraphe 902 (a) (2) du Semiconductor Chip Protection Act prévoit en effet que, dans le cas où les États-Unis ne sont partie à aucun traité protégeant les masques de micro-plaquettes, le Président pourra proclamer l'extension de la protection des micro-plaquettes pour les ressortissants de pays qui protègent également les micro-plaquettes des ressortissants américains sur des bases similaires à la loi américaine. Cette même loi prévoyait également des mesures transitoires qui permettaient au Secrétaire au Commerce d'étendre cette protection aux ressortissants d'États manifestant une volonté de mettre en oeuvre une loi similaire.[39] Des pays comme le Japon, la République fédérale d'Allemagne, la France, le Royaume-Uni et le Canada ont tour à tour adopté des législations semblables à la loi américaine. D'ailleurs le Conseil des Communautés européennes a adopté le 16 décembre 1986 une directive enjoignant les pays membres à adopter de pareilles législations.[40]

Les États-Unis ont donc réussi à imposer de façon unilatérale un modèle législatif pour la protection des micro-plaquettes À ce jour, dix-neuf États ont modifié ou sont en voie de modifier leur droit national pour protéger les micro-plaquettes.[41]

Contrairement à ce qui avait été fait pour la protection du droit d'auteur, la législation américaine en matière de protection des micro-plaquettes ne se présente pas comme un exemple à suivre, mais constituait plutôt une mesure contraignante visant à forcer les autres États à adhérer au modèle de protection adopté par les États-Unis. Michel Vivant adopte pour sa part un vocabulaire cinglant pour qualifier cette loi, parlant de <<diktat>> et d'<<injonction à légiférer dans le sens voulu par les Américains, adressée à leurs "partenaires">>.[42]

Mais les États-Unis n'en sont pas restés là. Voyant leur part du marché mondial des micro-plaquettes décliner et celle du Japon augmenter, ils ont conclu un accord commercial visant à augmenter le prix des micro-plaquettes produites au Japon et à augmenter les ventes de micro-plaquettes de fabrication américaine au Japon. L'accord commercial conclu en 1986 a déjà produit des résultats.[43] Mais il faut voir dans cet accord un changement de stratégie de la part des États-Unis. Cette nouvelle stratégie s'articule autour de deux instruments: les négociations commerciales et les mesures de rétorsion. Si vis pacem, para bellum.

Dans un plaidoyer favorisant la coopération plutôt que la compétition, il peut paraître saugrenu de proposer qu'il y aurait une dimension négative à la négociation d'ententes commerciales internationales. Le problème avec l'attitude américaine, c'est qu'en général, les barrières commerciales auxquelles s'attaquent les Américains, ce sont celles des autres États et celles qui sont légitimes, ce sont celles qu'ils appliquent. De même, si les objectifs des négociateurs américains sont clairement définis dans la loi sur le commerce américain[44], cette même loi comporte tout un arsenal de sanctions économiques permettant à l'administration américaine de faire entendre raison aux pays les plus récalcitrants. Dans le domaine de l'informatique, deux éléments présentent un intérêt particulier: les échanges internationaux de services et la protection de la propriété intellectuelle.

A- La libéralisation des échanges de services

Dans le cas des échanges internationaux de services, l'objectif américain est de pouvoir ouvrir les marchés nationaux de services informatiques. On se souviendra qu'au cours des années '70, les débats sur les flux transfrontières de données opposaient les partisans de la protection des renseignements personnels (surtout les Européens) et les partisans de la libre circulation de l'information (surtout les Américains). Le résultat du compromis sur cette question se retrouva dans les Lignes directrices régissant la protection de la vie privée et les flux transfrontières de données à caractère personnel adoptées par le Conseil de l'OCDE le 23 septembre 1980.

Mais les Européens comprendront toutes les vertus de la libre circulation de l'information lorsqu'ils auront à subir les contrecoups des sanctions prises par l'Administration Reagan contre l'Union soviétique dans la fameuse affaire du gazoduc euro-sibérien. À cette époque, la maison-mère de la multinationale Dresser, compagnie spécialisée dans la production de technologies reliées à l'extraction et au transport par pipeline de pétrole et de gaz, coupa le 26 août 1982 l'accès de sa filiale française à ses banques de données techniques empêchant ainsi sa filiale de construire des équipements faits sur mesure. Les ingénieurs français manquaient tout simplement les informations vitales contenues dans les ordinateurs de Pittsburgh auxquelles ils n'avaient plus accès.[45] C'est peut-être ce qui explique que les ministres des pays membres de l'OCDE s'entendent en 1985 sur une déclaration sur les flux transforntières de données demandant aux pays membres d'éviter la création de barrières injustifiées aux échanges internationaux de données!

Ceci dit, les États-Unis qui avaient déjà adopté, en 1974, l'article 301 du Trade Act[46] autorisant l'administration américaine à prendre les moyens appropriés pour éliminer les mesures qualifiées de discriminatoires, injustifiables ou déraisonnables restreignant le commerce des États-Unis, précisaient en 1984 que le terme "commerce" incluait les services y compris les transferts d'information.[47]

En 1988, le Congrès va encore plus loin en adoptant le fameux "super 301" (en fait, l'article 310) qui oblige le représentant au commerce américain à identifier les pratiques étatiques et les pays qui affectent le plus le commerce des États-Unis. En vertu de cet article, trois pays ont été identifiés: le Japon, le Brésil et l'Inde. Dans le cas du Japon, le long contentieux avec ce pays a amené,entre autres, la conclusion d'accords relatifs aux satellites, aux ordinateurs de grandes puissances (supercomputers) et aux services améliorés de télécommunication. Pour ce qui est du Brésil, la propriété industrielle et peut-être surtout les politiques brésiliennes relatives à l'informatique étaient particulièrement visées. On peut toujours considérer que les mesures protectionnistes adoptées par le Brésil n'apportent tous les fruits escomptés, voire qu'elles sont contreproductives sur le plan du développement économique du Brésil, mais elles ne constituent en rien des actions illégales au sens du droit international.

La loi de 1984 fixait également les objectifs des négociations commerciales qu'avaient à entreprendre les États-Unis. Elles viseront notamment la réduction, voire l'élimination, des barrières ou tout autre type de distorsion au commerce international des services.[48] C'est dans ce cadre que les États-Unis s'entendront d'abord avec Israël sur une série de principes visant à libéraliser le commerce des services entre ces deux pays mais cet accord n'avait pas de caractère obligatoire.[49] Les États-Unis et le Canada concluront ensuite un accord de libre-échange poursuivant ces mêmes objectifs.[50]

Sur le plan multilatéral, les États-Unis ont également réussi à mettre à l'ordre du jour le commerce des services au cycle des négociations de l'Uruguay au GATT. En effet, la Déclaration ministérielle sur les négociations d'Uruguay du 20 septembre 1986 prévoit à sa deuxième partie que des pourparlers viseront à établir <<un cadre multilatéral de principes et de règles pour le commerce des services et en particulier à élaborer éventuellement des disciplines par secteur, en vue de l'expansion de ce commerce dans des conditions de transparence et de libéralisation progressive (...)>>.[51] Si l'on se fie au contenu du rapport Dunkel des progrès indéniables ont été faits dans ce domaine.

Mais le caractère sélectif des demandes américaines (on veut ouvrir le marché des services de télécommunication où les États-Unis ont un avantage concurrentiel, mais pas les services financiers en raison des difficultés que connaît cette industrie aux États-Unis) et surtout le déploiement d'armes sophistiquées pouvant être utilisées en cas de guerre commerciale, minent la crédibilité des initiatives américaines.

Les brevets d'invention et le droit d'auteur font l'objet, depuis plus d'un siècle, d'un processus d'internationalisation normative. Les conventions de Berne, de Paris et plus récemment de Genève s'articulent toutes autour des principes de traitement national et de traitement unioniste. La réciprocité régit les relations entre un pays membre d'une union internationale et les pays non-membres. Pour les États-Unis ces protections internationales ne semblent pas être suffisantes.

Les modifications apportées en 1988 par le Congrès à la loi sur le commerce constituent un autre exemple de l'approche agressive retenue par les États-Unis. Ainsi le "special 301"[52] exige du représentant au commerce américain qu'il établisse une liste des pays qui n'accorderaient pas une protection suffisante sur le plan de la propriété intellectuelle et industrielle et qui priveraient ainsi l'accès à leur marché national des industries américaines qui se fondent sur ce type de protection. Jusqu'à présent, la République populaire de Chine, l'Inde, la Thaïlande et le Brésil ont fait l'objet d'une attention particulière (liste de surveillance prioritaire), mais d'autres pays comme l'Argentine, l'Allemagne, la Corée, l'Égypte, la Grèce, l'Indonésie, l'Italie, le Mexique, les Philippines, le Portugal, Taïwan, la Turquie, le Vénézuella, de même que les pays membres du Conseil de coopération du Golfe ont tous été cités en relation avec des lacunes dans la protection des créations informatiques.[53] Il faut toutefois noter qu'aucune action n'a encore été prise en vertu de l'article 301 de la loi sur le commerce contre un pays faisant preuve de telles lacunes. Mais l'arsenal est là.

Ce qui explique probablement le mieux cette réserve, c'est la poursuite des négociations multilatérales au sein du GATT. On sait que le GATT est le théâtre actuellement de négociations concernant de nouveaux domaines, tels le commerce international des services et surtout les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle, les fameux TRIPs (Trade-Related Aspects of Intellectual Property).

Le Rapport Dunkel contient deux séries de dispositions intéressant particulièrement l'informatique, celles sur le droit d'auteur et celles sur les topographies de circuits intégrés.

D'abord, l'article 10 du projet d'Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, y compris le commerce des marchandises de contrefaçon (c'est le titre du projet d'accord) prévoit que les programmes d'ordinateur seront protégés en tant qu'oeuvre littéraire qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet. Il s'agit là d'une règle qui fait consensus dans la majorité des pays membres du GATT. De plus, les compilations de données qui, <<par le choix ou la disposition des matières>>, seront protégées comme des créations intellectuelles. On connaît le débat qui existe sur la protection des banques de données, notamment en Europe,[54] et plus particulièrement sur celles à faible valeur ajoutée. Une décision récente d'un tribunal américain montre que le débat fait également rage de ce côté-ci de l'Atlantique. Le texte du GATT, en reprenant le texte de l'article 2 5) de la Convention de Berne évite de trancher la question de l'appréciation de l'originalité de ces créations. Quant à l'article 11 du projet d'accord, il s'agirait d'une victoire américaine. On sait que les États-Unis ont récemment amendé le Copyright Act de façon à ce que le titulaire du droit d'auteur ait le droit exclusif de louer des programmes d'ordinateur et l'article 11 reprend ce principe. Une exception est toutefois prévue dans le cas où le programme n'est pas en soi l'objet essentiel de la location.

Enfin, la section 6 du projet d'accord est consacrée à la protection des schémas de configuration ou topographie de circuits intégrés. Il s'agit en fait d'une initiative visant à réécrire le Traité de Washington conclu sous l'égide de l'OMPI en 1989. Les irritants de ce traité qui avaient amenés les États-Unis et le Japon à voter contre le texte du traité, sont tout simplement écartés. Les parties à cet accord devront respecter les articles 2 à 7, sauf pour le paragraphe 6.3, ainsi que les articles 12 et 16.3 du Traité de Washington. L'article 6.3 qui porte sur les mesures concernant l'utilisation sans le consentement du titulaire, de même que l'article 8 portant sur la durée de la protection et l'article 14 sur le règlement des différends sont donc écartés. La protection sera accordée pour une période de 10 ans comme dans la loi américaine (article 38) alors que les <<licences non volontaires>> seront balisées de la même façon que les brevets d'invention (articles 37.3 et 31 al. a) à k)). Quant au règlement des différends, ce sont les dispositions générales du GATT qui s'appliqueront.

Ceci complète notre bref tour d'horizon. Nous avons vu que les États-Unis ont utilisé la confrontation comme moteur de l'internationalisation normative en matière d'informatique. L'attitude des États-Unis varie entre l'insensibilité à l'égard des différents systèmes juridiques nationaux, le mépris de certaines organisations internationales, l'utilisation agressive de la réciprocité comme moteur de l'internationalisation et la mise en place d'un arsenal imposant pouvant être utilisé en cas de guerre commerciale.

Nul ne saurait s'étonner, ni même s'offusquer, du leadership que veulent assumer les États-Unis dans l'élaboration de nouvelles normes régissant l'industrie informatique. Tout est dans la méthode. La concertation n'est pas l'inaction. Plusieurs États sont prêts à reconnaître le rôle de laboratoire de l'expérience américaine en matière de droit de l'informatique. Celà ne veut pas dire que les "diktats" et les menaces de guerres commerciales soient pour autant acceptables.

Mon propos n'était pas ici de faire le tour de l'ensemble du phénomène de l'internationalisation normative en matière de droit de l'informatique. Plusieurs éléments ont été laissés de côté. Toutefois, je croyais nécessaire de présenter une telle approche dans un domaine où les juristes sont parfois obnubilés par les solutions mises de l'avant par les États-Unis.

[2] Côté, René. <<La mutation du régime juridique des espaces en droit international public et le rôle des intrants technologiques>> in 1989 Annuaire canadien de droit international pp.113-165.

[3] Bien que les termes <<programme d'ordinateur>> et de <<logiciel>> aient des significations quelque peu différentes, nous utiliserons ces deux termes indistinctement.

[4] Cunningham. <<Should Computer Programming Be Protected?>> in CEIPI La protection des résultats de la recherche face à l'évolution des sciences et des techniques. Éd. Librairies techniques. 1969, Paris, 248 p.; pp.139-147.

<<What then are the concerns of the industry with respect to copyright protection? I believe this concern is that, should it become a prevalent practice to copyright programs, the overall effect would be to diminish - rather than promote - the free exchange of advances in the art. While programs would be made publically available the freedom to use such programs would be restricted. Thus, proliferation of the practice of copyrighting programs could have the effect of lessening the present desire to fully exchange programs and the growth of the art of programming would be seriously impaired. Fortunately, the indications are that, even though copyright protection is available, the programming community has chosen to continue the relatively free sharing of new advances in the programming art.>> pp. 142-143.

[5] Voir Nimtz, Rovert O. <<Development of the Law of Computer Software Protection>> in 61 J.P.O.S. (1979) pp. 3-26; pp. 7-8.

[6] Voir Comité des politiques d'information, d'informatique et de communications. Les logiciels: l'émergence d'une industrie. OCDE. 1985, Paris, 219 p.; p.59.

[7] On pourrait ajouter ici les secrets commerciaux, mais il s'agit d'un régime essentiellement fondé sur une base contractuelle et dont les régimes varient considérablement d'un État à l'autre.

[8] Pour ne prendre qu'un exemple, la Loi canadienne sur les brevets (L.R.C. 1985, Ch. P-4) prévoit que:

<<27 (3) Il ne peut être délivré de brevet pour une invention dont l'objet est illicite non plus que pour de simples principes scientifiques ou conceptions théoriques.>>

[9] Voir Nimtz, Robert O. <<Development of the Law of Computer Software Protection>> Op. Cit. p. 11. Les sociétés pétrolières ont fait plusieurs demandes de brevet pour des procédés informatisés de production ou de prospection pétrolière. Voir notamment Schlumberger Canada c. Le commissaire des brevets [1982] 1 C.F. 173; Re Application Western Geophysical (1983) 3 C.P.R. (3d) 386; L'affaire Mobil Oil, Décision de la Cour d'appel de Paris du 22 mai 1975; L'affaire Schlumberger, Décision de la Cour d'appel de Paris, 4e chambre, 15 juin 1981; Parker v. Flook, Décision de la Cour suprême des États-Unis no 77-642 du 22 juin 1978, 198 U.S.P.Q. 193.

[10] Voir l'arrêt Diamond v. Diehr (Décision de la Cour suprême des États-Unis no 79-112 du 3 mars 1981; 209 U.S.P.Q. 1) où l'on accorde un brevet pour un procédé automatisé de fabrication de pneu comprenant un programme d'ordinateur.

[11] Voir Faller. <<The Role of the Patent Office in Computer Program>> in CEIPI La protection des résultats de la recherche face à l'évolution des sciences et des techniques. Op. Cit. pp. 159-165.

[12] 175 U.S.P.Q. 673 (1972)

<<It is conceded that one may not patent an idea. But in practicle effect, that would be the result if the formula for converting binary code to pure binary were patented in this case.

The mathematical formula involved here has no substantial practical application except in connection with a digital computer, which means that if the judgement below is affirmed, the patent would wholly pre-empt the mathematical formula and in practical effect would be a patent on the alogorithm itself.>> p. 676

[13] Paragraphe 52 (3) de la Convention sur le brevet européen.

[14] L'impact direct, presque mécanique, des décisions américaines sur les normes européennes n'est pas le fruit de notre seule imagination. On prendra pour exemple le commentaire d'André Bertrand:

<<Pour les praticiens qui déposent et gèrent des brevets sur un plan international le test décisif, c'est-à-dire celui qui donne une valeur économique maximale à un brevet (...) est celui des juridictions US et les principes dégagés par cette décision, qui ne sont pas désavoués par les pratique de l'INPI [Institut national de la propriété industrielle], constituent des références fondamentales.>>

Bertrand, André. <<Du "software" au "softright". Pour un statut global du logiciel>> in Expertises no 73 (juin 1985) pp. 123-127; p. 123, note 2.

[15] Décision de la Cour suprême no 79-136 du 16 juin 1980, 447 U.S. 303, et 206 U.S.P.Q. 193.

[16] CCH. Guide to Computer Law. Vol. 1 p. 5144.

<<It was not until 1981, however, that the Supreme Court provided some guidance as to the patentability of software. The Court held that a computer program is patentable, but only if it facilitates the application of a method of calculation to subject matter otherwise patentable as an invention. Thus, computer programs are neither statutory nor nonstatutory subject matter per se. An idea reduced to practice in a program may satisfy the statutory prerequisites for protection as a process (...). However, mere ideas (that are not reduced to practice), natural laws, forces and principles, and mental steps are not protectable as a process. Since, much of the creativity upon computer software is based consists of mathematical formulae, this prohibition frequently circumscribes the patentability of software (...).>>

[17] Décision de la Cour suprême du 9 mars 1981, 450 U.S. 311, et 209 U.S.P.Q. 1

[18] Décision de la Cour suprême no 79-112 du 3 mars 1981, 450 U. S. 175, et 209 U.S.P.Q. 97

[19] Voir Lever, Jack Q. <<The New Court of Appeals for the Federal Circuit.>> in 64 JPOS (avril 1982) pp. 178-208.

[20] Notamment les arrêts In re Richard Don Freedman (C.C.P.A. 1978) 573 F. 2d 1237 et In re William Walter (C.C.P.A. 1980) 618 F. 2d 789 ainsi que In re Abele and Marshall (C.C.P.A.1982) 684 F. 2d 902 qui développe un test en deux étapes pour juger de la brevetabilité d'un programme d'ordinateur:

<<1) la revendication récite-t-elle un algorithme mathématique directement ou indirectement? Si non, l'invention est brevetable (sujet à ce qu'elle satisfasse aux autres contions de nouveauté, d'originalité et d'utilité);

2) si oui, la revendication est globalement examinée pour déterminer si l'algorithme est appliqué à des éléments physiques ou à des étapes d'un procédé. Si oui, l'invention complète est alors brevetable, sujet à ce qu'elle satisfasse aux autres critères de brevetablité.>>

Cette traduction du test est tiré de Racicot, Michel. <<Rapport général; la protection des logiciels>> in Association littéraire et artistique internationale. L'informatique et le droit d'auteur. Éd. Yvon Blais, 1990, Cowansville, 569 p.; p. 21.

[21] Racicot, Michel. <<Rapport général; la protection des logiciels>> Op. Cit. p. 23.

[22] Bureau international de l'OMPI, 1978, no 814.

[23] Il faut rappeler que les États-Unis n'ont adhéré à la Convention de Berne de 1886 sur la protection des oeuvres littéraires et artistiques, administré par l'OMPI, qu'en 1989. Auparavant, ils n'étaient partie qu'à la seule Convention de Genève de 1954 administrée par l'UNESCO. Le retrait de ce pays de l'UNESCO en 1984 et donc son absence dans l'administration de cette convention explique en grande partie l'adhésion des États-Unis à la Convention de Berne.

[24] Pub. L. 94-553

[25] Pub. L. 96-517

[26] Définition d'oeuvre littéraire (literary work) 17 U.S.C. 101, tel qu'amendé (1976).

[27] Définition de programme d'ordinateur (computer program), 17 U.S.C. 101, tel qu'amendé (1980).

[28] Limitations on exclusive rights: Computer programs, 17 U.S.C. 117, tel qu'amendé (1980). Pour une analyse de ces amendements, Voir Boorstyn, Neil <<Copyright, Computers and Confusion>> in 63 J.P.O.S. (1981) no 5 pp. 276-287.

[29] Voir l'arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 1986 dans l'affaire Babolat c. Pachot.

[30] Voir à ce sujet Vivant, Michel et al. Lamy droit de l'informatique. Paris, 1992, pp.502 ss.

[31] Article 45, Loi no 85-660 du 3 juillet 1985.

[32] J.O.C.E. no L 122 du 17 mars 1991, p. 42 et s.

[33] Le droit canadien retient plutôt le terme <<circuit intégré>>, voir Loi sur les topographies de circuits intégrés, L.C. (1990) Ch. 37. Nous utiliserons indifféremment ces deux termes dans le présent texte.

[34] Pour une revue de ces problèmes, voir Wong, Russel T. <<The Semiconductor Chip Protection Act: New Law for New Technology>> in 67 J.P.O.S. (1985) no 5, pp. 530-550.

[35] Semiconductor Chip Protection Act of 1984, Pub. L. 98-620

[36] Six États se sont abstenus: le Canada, le Saint Siège, le Liechtenstein, la Suède et la Suisse. Il ne semble pas que tous les États aient participé au vote puisque soixante-treize pays participaient à la Conférence tenue sous les auspices de l'OMPI à Washington.

[37] Les quatre premiers États à signer ce traité furent le Ghana, le Libéria, la Yougoslavie et la Zambie qui ne sont pas reconnus comme des producteurs importants de micro-plaquettes.

[38] Voir la note introductive préparée par Frederick M. Abbott qui précède la reproduction du Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés dans 28 I.L.M. 1477 (1989).

[39] Semiconductor Chip Protection Act of 1984, Sec. 914.

[40] Directive du Conseil du 16 décembre 1986 concernant la protection juridique des topographies de produits semi-conducteurs, J.O.C.E. L. 24/36, du 27 janv. 1987. En vertu de l'article 11 (1), les États membres avaient jusqu'au 7 novembre 1987 pour mettre en vigueur des dispositions législatives, réglementaires ou administratives pour se conformer à cette directive. Il est à noter qu'à nul endroit dans cette directive on réfère à l'initiative américaine.

[41] Ces pays sont: l'Australie, l'Autriche, la Belgique, le Canada, le Danemark, l'Espagne, la Finlande, la France, la Grèce, l'Irlande, l'Italie, le Japon, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la République fédérale d'Allemagne, le Royaume-Uni, la Suède et la Suisse.

[42] Vivant, Michel et al. Lamy droit de l'informatique. Op. Cit. pp. 610 et 617.

[43] La part des exportations de micro-plaquettes américaines sur le marché japonais est passé de 8,5% en 1985, à 12,5% en 1991. Voir Pollack, Andrew. <<U.S. Chip Makers Stem the Tide In Trade Battles With Japanese>> in The New-York Times, April 9, 1992. pp. A-1 et D-6.

[44] Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988, Pub. L. 100-418, sec. 1101 ss.

[45] Business Week. 18 octobre 1982, p. 50

[46] Pub. L. 93-618, codifié à 19 U.S.C. 2411

[47] Pub. L. 98-573, codifié à 19 U.S.C. 2411 (e) (1)

[48] 19 U.S.C. 2112 (a) (1)

[49] Agreement on the establishment of a Free Trade Area Between the Government of the United States of America and the Government of Israel: Declaration on Trade in Services. Cet accord fut adopté le 22 avril 1985 et est reproduit in 24 I.L.M. p. 679

[50] Pour une analyse des dispositions relative aux services informatiques de l'Accord de libre-échange, voir notre article <<Libéralisation des échanges de services informatiques: Enjeux et marge de manoeuvre pour l'État canadien>> (1991) 25 R.J.T. pp. 499-521. Il est à noter que l'Australie et la Nouvelle-Zélande ont également adopté des dispositions semblables dans le Protocole sur le commerce des services (A.T.S. 1988, no 20). Ce Protocole, qui s'inscrit dans le cadre du rapprochement économique opéré par le Australia New Zeland Closer Economic Relations Trade Agreement (e.e.v. 1er janvier 1983), est entré en vigueur le 1er janvier 1989.

[51] Déclaration ministérielle sur les négociations d'Uruguay reproduite in 6 D.J.I. p. 50

[52] Pub. L. 100-418, sec. 1303, codifié à 19 U.S.C. 2242.

[53] Voir Office of the United States Trade Representative. 1990 National Trade Estimate Report on Foregn Trade Barriers. U.S.P.G.O. 1990.

[54] Voir notamment Vivant, Michel. Information et propriété intellectuelle: Ensembles inforamtionnels automatisés et prorpiété intellectuelle. Rapport de Synthèse. Montpellier, 1989, pp. 15-23; et Lucas, André. <<Rapport général: Banques de données et droit d'auteur>> in Association littéraire et artistique internationale. L'informatique et le droit d'auteur. op. cit. 325-331